פרק: החלוקה החדשה בדין הישראלי
אשר כהנא [1]
בבסיס דיני התכנון והבנייה עומד הרעיון שבמקרים מסוימים קיימת הצדקה להתערבות הרשות הציבורית בכוחות השוק ובחירותו של הפרט לעשות במקרקעין שבבעלותו כעולה על רוחו, וזאת לצורך קידום מטרות ציבוריות ויעדים חברתיים.
פן אחד של דיני התכנון עוסק בהגבלת חירויות הפרט באשר לאופן השימוש או הפיתוח של המקרקעין שברשותו לצורך הגנה על אינטרסים של פרטים אחרים או אינטרסים ציבוריים. כך, לדוגמה, דיני התכנון מאפשרים להגביל את השימושים המותרים במקרקעין (מגורים, מסחר, תעשיה וכיוצא באלה), להגביל את היקפי הבנייה במקרקעין, לקבוע הוראות בדבר אופן פיתוח המקרקעין או השימוש בהם ולקבוע תנאים שונים לבנייה להבטחת בטיחות הפרט והציבור, נגישות לאנשים עם מוגבלות וכדומה.
קידום אינטרסים ציבוריים על-ידי תכנון ציבורי והספקת שירותים לציבור מחייבים משאבים. המנגנון המרכזי הקיים בדין להשגת משאבים על-ידי הרשות נמצא בדיני המיסים, המסמיכים את הרשות לגבות מהציבור (או מחלקו) מיסים, אגרות והיטלים שונים לצורך מימון פעולות הרשות באופן כללי או למימון צורך ציבורי מסוים.
הדין הישראלי מעניק לרשויות מספר דרכים חלופיות להשגת מקרקעין לצורכי ציבור, הכוללות, בין היתר, רכישת מקרקעין על-ידי הרשות בהסכמת הבעלים, וכן רכישה כפויה של מקרקעין – הפקעה, עם או בלי פיצוי. זאת, לפי אחד ממספר חוקים המסמיכים את הרשות לבצע הפקעה [2]. בשל חולשתן של הרשויות המקומיות (בעיקר מבחינה תקציבית), נוטות הרשויות לעשות שימוש רב בכלי ההפקעה של עד 40% ממקרקעין ללא תשלום פיצויים, על-פי הוראת סעיף 190 לחוק התכנון והבנייה.
מזה שנים רבות מקובלת במוסדות התכנון הגישה, כי לצד כלי ההפקעה קיימת דרך חלופית ועצמאית להשגת מקרקעין לצורכי ציבור ללא צורך בתשלום פיצויי הפקעה, והיא הפרשת מקרקעין לצורכי ציבור במסגרת תוכנית חלוקה חדשה, לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבנייה. נוהג זה אף אושר על-ידי בית המשפט העליון בהלכת בר נ' שר הפנים [3] (להלן: "הלכת בר") ובפרשת פריימן נ' שר הפנים [4] (להלן: "פרשת פריימן").
לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הועלתה מחדש לדיון, הן בספרות [5] והן בפסיקה, השאלה, אם תוכנית חלוקה חדשה מהווה כלי עצמאי להשגת מקרקעין לצורכי ציבור או שכלי זה כפוף לדיני ההפקעה. לתשובה לשאלה זו השלכות מעשיות רבות, המעלות שאלות נוספות: האם ניתן להפריש במסגרת תוכנית חלוקה חדשה מקרקעין לצורכי ציבור בשיעור העולה על 40% ללא תשלום פיצויים? האם ניתן להעביר במסגרת תוכנית חלוקה חדשה מקרקעין לבעלות הרשות ללא תשלום פיצויים, למטרות שאינן נקובות בסעיף 190 לחוק התכנון והבנייה? האם ניתן להעביר במסגרת תוכנית חלוקה חדשה מקרקעין לבעלות הרשות שלא לצורכי ציבור? מה דינם של מקרקעין שהופרשו לצורכי ציבור במסגרת תוכנית חלוקה חדשה לאחר שייעודם שונה למטרה שאיננה בגדר צורך ציבורי?
לפני מספר שנים התקבלו בבתי המשפט המחוזיים שני פסקי-דין סותרים ביחס לשאלות אלה. בעוד נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב, אורי גורן, פסק בפרשת הרטבי נ' משרד הפנים [6](להלן: "פרשת הרטבי") כי הפרשת מקרקעין לצורכי ציבור במסגרת תוכנית חלוקה חדשה איננה כפופה לדיני ההפקעה, פסק שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, גבריאל קלינג, בפרשת מסיקה נ' הוועדה להשלמת תכניות [7] (להלן: "פרשת מסיקה") פסיקה סותרת. על שני פסקי הדין הנ"ל הוגשו ערעורים לבית המשפט העליון, אשר הדיון בהם אוחד. עם זאת, בית המשפט העליון נמנע מלהכריע בשאלה העקרונית ובמסגרת אישור הסכם פשרה ביטל את שני פסקי הדין הסותרים של בית המשפט המחוזי, ללא הכרעה מנומקת בין שתי הגישות השונות [8]. פסיקה זו גרמה ללא מעט בילבול במוסדות התכנון ולחוסר ודאות, אשר עלולים לפגוע במידת השימוש הראוי שייעשה בכלי החשוב של תוכנית חלוקה חדשה במסגרת תיכנון ציבורי. חוסר ודאות זה גבר בעקבות פסיקות סותרות נוספות של בתי המשפט המחוזיים בשנים האחרונות [9].
עמדתנו, המוצגת בעבודה זו, היא כי הוראות הדין מסמיכות את מוסדות התכנון לקבוע במסגרת תוכנית חלוקה חדשה הוראות בדבר הקצאת מגרשים לצורכי ציבור, אף בשטח העולה על 40% משטח המקרקעין שבתחום התוכנית, בהתאם לשיקולים תכנוניים, וללא צורך בתשלום פיצויים כספיים בגין "הפקעה". העמדה העקרונית, אשר תוצג להלן בהרחבה, היא כי במסגרת חלוקה חדשה כלל לא ניתן להפריש קרקע לצורכי ציבור ללא פיצוי, מאחר שהפיצוי הכלכלי על הפרשת הקרקע לצורכי ציבור מובנה במנגנון החלוקה החדשה. לפיכך, דיני ההפקעה, ובמיוחד ההוראות הנוגעות להפקעה ללא פיצוי, אינם חלים על הפרשת מקרקעין לצורכי ציבור במסגרת תוכנית חלוקה חדשה.
עקרונות החלוקה החדשה על פי הדין הישראלי
תוכנית חלוקה חדשה, המוסדרת כיום בהוראות סעיפים 120 עד 128 לחוק התכנון והבנייה, הינה ללא ספק אחד הכלים החשובים ביותר המצויים בידי הרשות התכנונית, הן לקידום אינטרסים של בעלי הקרקע והן לקידום אינטרסים ציבוריים. סעיף 121 לחוק התכנון והבניה קובע כי בתוכנית מיתאר מקומית ובתוכנית מפורטת ניתן לקבוע הוראות בדבר איחוד מגרשים ובדבר חלוקתם של מגרשים בין בעליהם, הן למגרשים בבעלות משותפת והן למגרשים בבעלות נפרדת. חלוקה זו של המגרשים מוגדרת בחוק כ"חלוקה חדשה".
הוראות אלה מאפשרות, באמצעות תוכנית המאושרת על-ידי מוסדות התכנון, לתכנן מחדש את יחידות הקרקע הבסיסיות שהן נושא לבעלות על-פי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. מנגון זה של איחוד מספר מגרשים וחלוקתם מחדש בצורה שונה ובהרכבי בעלות שונים מאפשר למתכנן לשנות הן את הצורה הפיסית של יחידות קרקע והן את זהות בעלי הזכויות הקנייניות במקרקעין מסויימים.
מטרתן של הוראות הדין ביחס לחלוקה חדשה היא כפולה. כאמור,חלוקה חדשה משמשת הן לקידום אינטרסים כלכליים של בעלי הקרקע שבתחום התוכנית והן לקידום אינטרסים של הציבור הרחב, ולעיתים קרובות קידום האינטרסים של בעלי הקרקע בחלוקה החדשה חופף את קידום האינטרסים הציבוריים הרחבים יותר.
בית המשפט העליון סיכם את מטרותיה של תוכנית חלוקה חדשה כך [10]:
"חלוקה חדשה" (ריפרצלציה בלע"ז) מהווה אמצעי לתכנון שטחי קרקע על-פי תפיסה המיועדת לספק צרכים חדשים. היא מתבקשת ונדרשת במקום בו החלוקה הקיימת איננה מאפשרת פיתוח השטח וניצולו הרציונלי, לטובת בעלי הקרקע ולטובת הציבור. לפנים (לפי פקודת בניין ערים, 1936, בנוסחה המקורי) ניתן היה להגיע לאיחוד מגרשים וחלוקתם מחדש רק בהסכמת כל הבעלים הנוגעים בדבר. שיטה זו לא איפשרה לרשויות התכנון ליישם תכניות לאיחוד וחלוקה, שמגמותיהן התכנוניות חרגו מגדר עניינם המשותף, הצר והמצומצם, של בעלי המגרשים. לימים תוקנה הפקודה (ס"ח 231, תשי"ז, עמ' 135) ונכללו בה הוראות בדבר איחוד מגרשים וחלוקתם גם ללא הסכמת הבעלים. הליך זה מוסדר עתה בסעיפים 122-121 לחוק. עיקרו ביצירת שיתוף כפוי, על-ידי איחוד מגרשיהם של בעלים שונים ליחידה קרקעית אחת, ופירוק השיתוף שנוצר, בדרך של חלוקת הקרקע על יסודו של תכנון חדש."
בהתאם לנוסח המקורי של פקודת בניין ערים, 1936 ניתן היה לאשר תוכנית הכוללת חלוקה חדשה רק בהסכמת כל בעלי הקרקע הכפופים להוראות האיחוד והחלוקה. בשנת 1957 תוקנה הפקודה והתירה אישור תוכנית חלוקה חדשה גם ללא הסכמת הבעלים. כיום, חוק התכנון והבניה מתיר אישור של תוכנית חלוקה חדשה הן בהסכמת בעלים והן שלא בהסכמתם. בפועל, מרבית התוכניות הכוללות הוראות בדבר איחוד מגרשים וחלוקה חדשה נעשים, מבחינה פורמלית, שלא בהסכמת הבעלים, הן בשל קושי מעשי בהשגת הסכמת כל הבעלים לתוכנית והן משיקולי מס של בעלי הקרקע [11].
שמירת השוויון היחסי בין בעלי הקרקע שבתחום תוכנית חלוקה חדשה
חוק התכנון והבניה קובע מספר עקרונות ביחס לתוכנית חלוקה חדשה שלא בהסכמת כל בעלי הקרקע, שמטרתם להפחית את הפגיעה בזכויות הקניין (סעיף 122 לחוק התכנון והבנייה). ראשית, החוק קובע כי יש לשמור על קירבה פיזית בין המגרש החדש המוקצה במסגרת החלוקה החדשה לבין מיקומו הקודם של המגרש של מקבל ההקצאה. שנית, החוק קובע כי יש לשמור, ככל האפשר, על השווי היחסי של המגרש בהשוואה לשווי הכולל של המגרשים הכלולים בתוכנית. כאשר הדבר איננו אפשרי קובע החוק מנגנון של תשלומי איזון – בעל קרקע אשר שוויו היחסי של מגרשו בהשוואה לשווי הכולל של המגרשים בתוכנית עלה בעקבות התוכנית יחויב לשלם לוועדה המקומית תשלומי איזון ואילו בעל קרקע אשר שוויו היחסי של מגרשו בהשוואה לשווי הכולל של המגרשים ירד יהיה זכאי לקבל תשלומי איזון [12]. מטרת הוראות אלו היא לשמור על השוויון היחסי בין בעלי הקרקע המשתתפים בתוכנית. התוצאה היא שהשתתפות של בעלי הקרקע השונים הן בנטלים הכרוכים בתוכנית והן בהשבחה הנוצרת בעקבות התוכנית תהיה תמיד בהתאם ליחס השווי הכלכלי של המקרקעין בטרם אישור החלוקה החדשה.
לדוגמה, נניח מקרה בו שווי כל המקרקעין המשתתפים בתוכנית חלוקה חדשה שבה כלולים שני בעלי קרקע בלבד, עלה בעקבות אישור התוכנית מ-100,000 דולר ל-200,000 דולר וכי שווי מגרשו של כל אחד מבעלי הקרקע לפני התוכנית היה 50,000 דולר. אם במסגרת החלוקה החדשה יוקצה לאחד מהבעלים הללו מגרש ששוויו יישאר 50,000 דולר בלבד, הוא יהיה זכאי לתשלומי איזון בסך של 50,000 דולר. בהתאמה, בעל הקרקע השני, אשר לו הוקצה מגרש ששוויו 150,000 דולר, יחוייב בתשלום איזון בסך של 50,000 דולר.
כלומר, מנגנון תשלומי האיזון מיועד לשמירה על השוויון היחסי בין בעלי הקרקע, כאשר הקצאת המקרקעין במסגרת החלוקה החדשה איננה מאפשרת זאת. אין מדובר בפיצוי בגין ירידת ערך של מגרש בעקבות התוכנית או בפיצוי בגין הפקעת מקרקעין, אלא בתשלום של בעלי קרקע מסוימים בתחום התוכנית, אשר קיבלו במסגרת התוכנית יותר (מבחינת שווי כלכלי) מחלקם היחסי, לבעלי קרקע אחרים המשתתפים בתוכנית, אשר קיבלו פחות (מבחינת שווי כלכלי) מחלקם היחסי [13]. לכן, פגיעה בשווי היחסי כמוה למעשה כ"מכירה כפויה" של זכויות במקרקעין מבעל קרקע אחד למשנהו.
תוכנית חלוקה חדשה, שינוי יעוד והשבחה
לפי הוראות סעיף 121 לחוק התכנון והבנייה, תוכנית חלוקה חדשה היא למעשה תוכנית מתאר מקומית, או תוכנית מפורטת, הכוללת הוראות של איחוד מגרשים וחלוקה חדשה. במרבית המקרים נכללות במסגרת תוכנית חלוקה חדשה הוראות נוספות, אשר לעיתים קרובות משנות את יעוד המקרקעין ואת זכויות הבנייה שלהם. כך, למשל, במקרה הנפוץ של תכנון שכונה חדשה באיזור המיועד לשימוש חקלאי. תוכנית החלוקה החדשה מאפשרת חלוקתם של מגרשים גדולים המיועדים לשימוש חקלאי, שלעיתים הם בבעלות משותפת של בעלים רבים, למספר גדול של מגרשים קטנים בבעלות בעל קרקע אחד או יותר, המתאימים לבניין אחד או למספר בניינים. כמו-כן נכללים בחלוקה מגרשים המיועדים לצורכי ציבור שונים, כגון כבישים, מוסדות ציבור, גנים, וכיוצא באלה. בדרך כלל,תוכנית חלוקה חדשה שכזו לא תכלול רק הוראות המתייחסות לצורת המגרשים, חלוקתם ובעלי הזכויות בהם, אלא גם תשנה את השימושים המותרים במגרשים (למשל: מחקלאות למגורים), תקבע זכויות בנייה במגרשים, קווי בניין, וכדומה. ללא ספק, שינוי יעוד המקרקעין והוספת זכויות הבנייה משפיעים על השווי המוחלט (האבסולוטי) של המקרקעין שבתחום תוכנית החלוקה החדשה.
עולה השאלה, אם במסגרת הערכת השווי היחסי של המגרשים המוקצים לבעלי הקרקע הכלולים בתוכנית חלוקה חדשה יש להתחשב בהוראות אלה, אשר חורגות, לכאורה, מנושא "החלוקה החדשה". למעשה, ניתן לנסח שאלה זו גם באופן שונה: כיצד צריכה להתחלק ההשבחה הנוצרת מההוראות בתוכנית חלוקה חדשה הנוגעות לשינוי יעוד ולהענקת זכויות בנייה? האם זכאי ליהנות מהשבחה זו מי שהוקצה לו מגרש במקום בו הושבחה הקרקע, או אולי מי שהיה בעל המגרש המקורי שהיה באותו מקום לפני החלוקה החדשה? האם ההשבחה צריכה להתחלק באופן שוויוני בין כל בעלי הקרקע שבתחום התוכנית, בהתאם לחלקם היחסי (מבחינת השווי) במקרקעין לפני התוכנית?
בית המשפט העליון נדרש לשאלה זו מספר פעמים בהרכבים מורחבים, ובאופן חריג אף הפך הלכה שנקבעה על-ידו בעבר במסגרת דיון נוסף. כשהוצבה בפניו שאלה זו לראשונה, בהלכת טור נ' הוועדה המקומית [14] (להלן: "הלכת טור") פסק בית המשפט העליון ברוב דעות, הן בערעור והן בדיון נוסף, כי בחישוב שווי המגרשים לצורך קביעת תשלומי האיזון אין להביא בחשבון את שינוי השווי בעקבות שינוי יעוד הקרקע. נימוקם העיקרי של שופטי הרוב בעניין טור היה, כי שינוי יעוד וחלוקה חדשה הם שני הליכים נפרדים: שינוי יעוד הוא עניין שבין הרשות לבין הפרט ואילו חלוקה חדשה היא עניין שבין בעלי הקרקע לבין עצמם. שופטי הרוב אף ראו למעשה את שתי הפעולות כמבוצעות בשני שלבים שונים – קודם כול שינוי הייעוד ואחר כך חלוקה חדשה – אפילו אם שני השלבים נקבעו באותה תוכנית גם יחד 15] .
כעשור לאחר מכן הפך בית המשפט העליון את ההלכה שנקבעה בעניין טור, וזאת בהכרעה שניתנה בהרכב של חמישה שופטים, פה אחד, בפרשת איראני נ' שר הפנים [16] (להלן: "הלכת איראני"). בית המשפט העליון קבע כי בהערכת השווי של הקרקע לאחר החלוקה החדשה יש להתחשב גם בהשבחה שנוצרה כתוצאה משינוי יעוד שנעשה באותה מסגרת תכנונית. נימוקיו המרכזיים של בית המשפט העליון התמקדו בקשר שבין שינוי הייעוד לבין החלוקה החדשה, בנסיבות המקרה, ובעובדה כי מדובר במהלך אחד שאיננו ניתן להפרדה מבחינה תכנונית. בנוסף, קיבל בית המשפט העליון את טענת השמאים כי ההפרדה בין השפעותיהם המצטברות של שינוי הייעוד ושל החלוקה החדשה על שווי המקרקעין היא בלתי אפשרית, ולפיכך ההלכה שנקבעה בהלכת טור איננה ישימה.
ההלכה שנקבעה בהלכת איראני משקפת גם, במידה רבה, שינוי בתפיסה הערכית של המשמעות שיש לייחס לזכות הקניין של הפרט במקרקעין, וכן לשיקולים הערכיים של אופן חלוקת ההטבות הכלכליות הנובעות מהשבחת מקרקעין מחד, והנטל המוטל על בעלי קרקע לצורך קידום אינטרסים ציבוריים, מאידך [17]. העיקרון שנקבע בהלכת טור נובע מתפיסה קניינית צרה, אשר נקודת המוצא שלה היא, שהשבחה או ירידת ערך שנגרמת במקרקעין מסויימים "שייכים" לבעל אותם המקרקעין בלבד. אם במסגרת התוכנית נקבע שדווקא במקרקעין מסוימים מוצדק, מסיבות תכנוניות, לשנות יעוד או להעניק זכויות בנייה באופן שישביח בצורה משמעותית את המקרקעין, בעל המקרקעין האלה הוא זה שצריך ליהנות מההשבחה לבדו (ולשאת בהיטל ההשבחה הכרוך בהשבחה זו). אם במסגרת התוכנית נקבע שדווקא במקרקעין מסוימים יש צורך לסלול כביש, או למנוע פיתוח לגובה, בעל המקרקעין האלה הוא זה שישא לבדו בנזק הכרוך בקידום האינטרס הציבורי ויהיה זכאי לפיצוי בגין כך (אם קיימת זכאות שכזו). לעומת זאת, גישת בית המשפט העליון בהלכת איראני מובילה במידה רבה לחלוקה צודקת יותר, הן של ההשבחה והן של נטל הצרכים הציבוריים הנוצרים במסגרת תוכנית חלוקה חדשה. בידי כל בעל קרקע יישארו, לאחר אישור תוכנית החלוקה החדשה, זכויות (כולל תשלומי איזון, ככל שהם קיימים) שייחס שוויין לשווי הכולל של המקרקעין בתחום התוכנית יהיה זהה ליחס שהיה קיים לפני אישור החלוקה החדשה. לדוגמה,העובדה כי מוסד התכנון החליט לתכנן בחלקו הצפוני של איזור תכנון מסויים בנייה רוויה ובחלקו הדרומי של אותו איזור תכנון בתים צמודי קרקע, שטחים פתוחים ומוסדות ציבור, אין משמעותה כי רק מי שהוא במקרה בעל קרקע בחלק הצפוני של איזור התכנון יזכה בהשבחה משמעותית של מקרקעיו – השבחה שלא היה לה קיום ללא השימושים הציבוריים המתוכננים בחלקו הדרומי של איזור התכנון [18].
תוכנית חלוקה חדשה הפוגעת בשווי המוחלט של המקרקעין
בהתאם להוראות חוק התכנון ולהלכה שנפסקה בהלכת איראני, יש להבחין בהשפעות תוכנית חלוקה חדשה על ערך מקרקעין לצורך פיצויים או השבחה, בשני מישורים: במישור השווי היחסי ובמישור השווי המוחלט. במישור השווי היחסי יש להשוות אך ורק את היחס שבין שווי הזכויות שבידי בעל קרקע מסוים לבין השווי הכולל של המקרקעין המשתתפים בתוכנית. במישור השווי המוחלט יש להשוות אך ורק בין השווי הכולל של המקרקעין המשתתפים בחלוקה החדשה לפני אישור תוכנית החלוקה החדשה והן לאחר אישורה. רק כאשר השווי המוחלט של כל המקרקעין המשתתפים בתוכנית החלוקה החדשה פחת, תיחשב התוכנית כתוכנית שפגעה בערך המקרקעין, ורק כאשר השווי המוחלט עלה, תחשב התוכנית כתוכנית משביחה.
כלומר, יתכן כי בעקבות תוכנית חלוקה חדשה יפחת שוויין של זכויותיו של בעל קרקע מסוים, אך תוכנית החלוקה לא תהיה בגדר תוכנית פוגעת מאחר שהשווי המוחלט של כל המקרקעין המשתתפים בתוכנית לא נפגע. בעל הקרקע הזה לא יהיה זכאי לפיצויים בגין פגיעה בערך מקרקעיו לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, אלא יהיה זכאי לתשלומי איזון בשל הפגיעה בשווי היחסי. באותו אופן, יתכן כי בעקבות תוכנית חלוקה חדשה יעלה שוויין של זכויותיו של בעל קרקע מסוים, אך תוכנית החלוקה לא תהיה בגדר תוכנית משביחה מאחר שהשווי המוחלט של כל המקרקעין המשתתפים בתוכנית לא עלה. בעל הקרקע הזה לא יחויב בתשלום היטל השבחה בגין עליית ערך זכויותיו, אלא יחויב בתשלומי איזון.
הדוגמאות המספריות הבאות ממחישות את האמור לעיל:
בתחום תוכנית חלוקה חדשה כלולים שני בעלי קרקע. שווי מקרקעיו של בעל קרקע א' לפני אישור התוכנית הוא 70,000 דולר ושווי מקרקעיו של בעל קרקע ב' לפני אישור התוכנית הוא 30,000 דולר. השווי הכולל של המקרקעין בתוכנית הוא 100,000 דולר.
מקרה ראשון: בעקבות תוכנית החלוקה החדשה פחת השווי הכולל של המקרקעין ל- 80,000 דולר (כתוצאה מהפרשת מקרקעין לצורכי ציבור, שינוי יעוד או כל סיבה אחרת). במסגרת החלוקה החדשה הוקצה לכל אחד מבעלי הקרקע מגרש ששוויו 40,000 דולר. במקרה זה שווי זכויותיו של בעל קרקע ב' עלה ב-10,000 דולר. עם זאת, השווי המוחלט של המקרקעין בתוכנית פחת ב-20,000 דולר. חרף השבחת זכויותיו של בעל קרקע ב', מדובר בתוכנית פוגעת, אשר עשויה לזַכות בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. עם זאת, בעל קרקע ב' יחוייב לשלם תשלומי איזון ואילו בעל קרקע א' יהיה זכאי לקבל תשלומי איזון בשל הפגיעה בשווי היחסי.
מקרה שני: בעקבות תוכנית החלוקה החדשה עלה השווי הכולל של המקרקעין ל- 120,000 דולר (כתוצאה מהאפשרות לניצול יעיל יותר של המגרשים, תוספת השירותים הציבוריים, שינוי יעוד או הוספת זכויות או כל סיבה אחרת). במסגרת החלוקה החדשה הוקצה לכל אחד מבעלי הקרקע מגרש ששוויו 60,000 דולר. שווי זכויותיו של בעל קרקע א' פחת ב-10,000 דולר. עם זאת, השווי המוחלט של המקרקעין בתוכנית עלה ב-20,000 דולר. חרף העובדה שהתוכנית פגעה בשווי זכויותיו של בעל קרקע א', מדובר בתוכנית משביחה, אשר מחייבת תשלום היטל השבחה. עם זאת בעל קרקע א' יהיה זכאי לתשלומי איזון ובעל קרקע ב' יחויב לשלם תשלומי איזון, בשל הפגיעה בשווי היחסי.
היחס בין תשלומי איזון, היטל השבחה, ופיצויים בגין ירידת ערך בחלוקה חדשה
הדוגמאות הנ"ל מעלות שאלות נוספות – כיצד יש לחשב את היטל ההשבחה או הזכאות לפיצויים לפי סעיף 197 לכל אחד מבעלי הקרקע? האם יש להתחשב בתשלומי האיזון המשולמים או המתקבלים על-ידי כל אחד מבעלי הקרקע לצורך חישוב השבחה או פיצויים? אם כן – מה ייחשב כמועד מימוש הזכויות בכל הנוגע לתשלומי האיזון?
בהלכת איראני לא הוכרעה שאלה זו באופן ישיר, למרות שניתן להבין מנימוקי השופט מצא כי הוא סבור שיש מקום להתחשב בתשלומי האיזון בשומת ההשבחה ובחישוב הפיצויים. לטעמנו, יש לבחון תחילה את השווי היחסי של הזכויות המוקצות במסגרת החלוקה החדשה ואת תשלומי האיזון שעל כל משתתף בתוכנית לשלם או לקבל ולקבוע את שומת ההשבחה או הפיצויים בגין פגיעת התוכנית בהתאם לשווי הזכויות בתוספת תשלומי איזון המשולמים למשתתף או בניכויים (בהתאם לנסיבות) [19].
לפיכך, במקרה הראשון בדוגמה שהוצגה לעיל, בכדי לשמור על השווי היחסי בין בעלי הקרקע (7:3) היה על התוכנית להקצות לבעל קרקע א' מגרש ששוויו 56,000 דולר (80,000 דולר X 70%). מכיוון שהוקצו לו זכויות ששוויין 40,000 דולר בלבד הוא זכאי ל-16,000 דולר כתשלומי איזון. מאחר ששווי מקרקעיו לפני התוכנית היה 70,000 דולר, סכום הפיצויים שלהם יהיה זכאי בגין ירידת ערך מקרקעיו כתוצאה מהתוכנית יהיה:
70,000-(40,000+16,000)=14,000
בהתאמה, בעל קרקע ב' יחויב בתשלומי איזון בסך של 16,000 דולר ויהיה זכאי גם הוא לפיצויים בגין ירידת ערך מגרשו בסכום השווה להפרש בין שווי מקרקעיו לפני אישור התוכנית (30,000 דולר) לבין שווי הזכויות שהוקנו לו במסגרת החלוקה החדשה (40,000 דולר) בניכוי תשלומי האיזון בהם חויב (14,000 דולר) – דהיינו:
6,000 = (40,000-16,000) – 30,000
במקרה השני בדוגמא שהוצגה לעיל, בכדי לשמור על אותו שווי יחסי היה על התוכנית להקצות לבעל קרקע ב' מגרש ששוויו 84,000 דולר (120,000 דולר X 70%). מכיוון שהוקצו לו זכויות ששווין 60,000 דולר בלבד הוא זכאי ל-24,000 דולר כתשלומי איזון. סכום ההשבחה שבגינו יוטל היטל השבחה על בעל קרקע א' יהיה ההפרש בין שווי הזכויות שהוקצו לו במסגרת החלוקה החדשה (60,000 דולר) בתוספת תשלומי האיזון (24,000 דולר) לבין שווי מקרקעיו לפני אישור התוכנית (70,000 דולר) – דהיינו, 14,000 דולר. בהתאמה, בעל קרקע ב' יחויב בתשלומי איזון בסך של 24,000 דולר. לפיכך, סכום ההשבחה בגינו יהיה עליו לשלם היטל השבחה יהיה בגובה ההפרש שבין שווי הזכויות שהוקצו לו (60,000 דולר) בניכוי תשלומי האיזון שעליו לשלם (24,000 דולר) לבין שווי מקרקעיו לפני אישור התוכנית (30,000 דולר) – דהיינו, 6,000 דולר.
התוצאה היא, שהן ההשבחה והן ירידת הערך הנובעות מתוכנית החלוקה החדשה מתחלקות בין בעלי הקרקע בהתאם לשווי היחסי של המקרקעין לפני אישור התוכנית.
האם בקבלת תשלומי איזון יש משום מימוש של הזכויות, פעולה המחייבת בתשלום היטל השבחה באותו מועד? באופן רעיוני ניתן לראות בקבלת תשלומי איזון משום מכירה של זכויות במקרקעין ממשתתף אחד בחלוקה החדשה למשנהו, גם אם המכירה היא כפויה וגם אם היא חלקית. לפיכך, יש מקום לטענה כי על בעל המקרקעין הזכאי לתשלומי איזון לשלם היטל השבחה באופן חלקי כבר במועד אישור תוכנית החלוקה החדשה והעברת תשלומי האיזון. במקרה השני בדוגמא לעיל מימש, למעשה, בעל קרקע א' כ-28.5% ממקרקעיו ולפיכך יהיה עליו לשלם לכאורה כבר במועד אישור החלוקה החדשה כ-3,990 דולר כהיטל השבחה.
סקירת הספרות והפסיקה
שאלת היחס בין דיני ההפקעה לבין הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת איחוד וחלוקה עלתה לראשונה לדיון בבית המשפט העליון בשנת 1970 במסגרת הלכת בר. באותו מקרה הופרשו במסגרת תוכנית חלוקה חדשה 58% משטח מקרקעיו של העותר. במקביל הוגדלו אחוזי הבנייה ומספר הקומות שמותר לבנות במקרקעין, כפיצוי לבעלים על ההפרשה. העותר טען שהיה על הוועדה המקומית להפקיע את מגרשו ולפצותו במלוא מחירו. בית המשפט העליון קבע את ההלכה האומרת כי בידי הוועדה המקומית הברירה לפעול בדרך הנראית לה נוחה ומתאימה יותר להשגת מטרתה – בין אם בדרך של הפקעה ותשלום פיצויים ובין אם בדרך של ביצוע תוכנית של חלוקה חדשה, שאינה מצריכה הוצאת כספי ציבור והמפצה את הבעלים בדרך אחרת.
בשנת 1990 עלתה הסוגיה פעם נוספת בפני בית המשפט העליון בפרשת פריימן, הפעם בעקבות עתירת בעלי קרקעות כנגד תוכנית נת/700 בעיר נתניה. התוכנית כללה שתי רצועות קרקע. לפי התוכנית שקדמה לה, נת/400, היתה רצועה אחת מסווגת לשימוש חקלאי ותוכננה לשמש בעתיד למוסדות ציבור. הרצועה השנייה סווגה למגורים. נת/400 קבעה גם כי השטחים הללו מיועדים לחלוקה חדשה בעתיד התוכנית החדשה נת/700 הייתה תוכנית חלוקה חדשה שכללה את שתי הרצועות, ובעלי קרקע ברצועה שיועדה למגורים עתרו כנגדה בטענה כי היה על הרשות להפקיע את הקרקעות הנדרשות לצורכי ציבור ברצועת הקרקע השנייה ולא להשתמש בכלי החלוקה החדשה לפיצוי בעלי קרקע אלו באמצעות הענקת זכויות ברצועה המיועדת למגורים. בית המשפט העליון שב וחזר על ההלכה שנקבעה בהלכת בר ופסק:
"סע' 26 מדבר על הקנית מקרקעין לועדה המקומית בדרך ההפקעה או בדרך אחרת. בפני הרשות שתי דרכים לגיטימיות להשגת היעדים הציבוריים, בהם היא מעוניינת: דרך ההפקעה, ודרך החלוקה מחדש. בדרך אחרונה זו נושאים בנטל בעלי החלקות בתחום תוכנית החלוקה, וזהו בדיוק הכלי העומד לרָשות במסגרת סע' 121 לחוק. העותרים אינם יכולים להלין על כך שהרשות בחרה באמצעי של חלוקה מחדש ובכך חסכה הוצאת כספים מקופתה." [20]
עם זאת, לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובמיוחד בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בדבר השפעת חוק יסוד זה על פרשנות הוראות דין קיימות, החלו להישמע דיעות שונות הן בספרות והן בפסיקה.
דפנה לוינסון-זמיר היתה הראשונה שהעלתה בספרה ובמאמריה את העמדה הגורסת כי יש לראות הפרשה כפויה של קרקע לצורכי ציבור במסגרת הליכי חלוקה חדשה כהפקעה לכל דבר ועניין. לוינסון-זמיר מנמקת עמדה זו בשלושה נימוקים מרכזיים. ראשית, לטענת לוינסון-זמיר לא קיימת בחוק הסמכה ישירה ומפורשת להפרשת קרקע לצורכי ציבור ללא פיצוי במסגרת חלוקה חדשה, וזאת בניגוד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (נימוק זה מכונה על-ידה נימוק במישור העקרוני). שנית, לפי עמדת לוינסון-זמיר, החלת ההוראות הנוגעות להפקעה (סעיפים 188 – 196 לחוק התכנון והבניה) על הפרשת קרקע במסגרת חלוקה חדשה מחויבת גם מבחינה פרשנות ראויה של החוק (נימוק זה מכונה על-ידה נימוק במישור הפרשני). שלישית, לוינסון-זמיר סבורה כי ראיית הליכי החלוקה החדשה כמקור הסמכה עצמאי לרכישת מקרקעין ללא פיצוי, מובילה לתוצאות בלתי רצויות – שהן עקיפת המגבלות הקיימות ביחס להפקעת מקרקעין (נימוק זה מכונה על-ידה כנימוק במישור התוצאתי).
מספר שנים לאחר מכן התעוררה סוגיה זו בשני הליכים נפרדים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בפרשת הרטבי ופרשת מסיקה, שהוזכרו לעיל, אשר חרף העובדה שעסקו באותה תוכנית, הולידו שני פסקי דין סותרים. התוכנית היא נת/542/א, החלה על שטח של 885 דונם שבו כלולים 1,250 בעלי זכויות. מטרתה היא ליצור רצף תכנוני בין חלקי העיר נתניה ששטח פתוח זה מנתק אותם זה מזה. ולהקים מרכז מסחרי ועירוני שיחובר ברשת כבישים ליתר חלקי העיר. במסגרת הליך החלוקה החדשה הופרשו לצורכי ציבור כ-55% מהשטח הכולל של תחום התוכנית. לבעלי הקרקע בתחום התוכנית הוקצו מגרשים ששטחם אמנם קטן משטח המגרש המקורי, אך בשל הגדלת זכויות בנייה או שינויי יעוד, עלה ערכם. השווי הכולל של המגרשים שהוקצו לבעלי הקרקע במסגרת החלוקה החדשה (הוא השווי המוחלט עליו דנו בהרחבה לעיל) עלה ב-20% לעומת השווי הכולל של המגרשים המקוריים לפני החלוקה החדשה.
העותרים בשתי הפָרָשות היו בעלי קרקע שהוקצו להם במסגרת החלוקה החדשה מגרשים, ששטחם קטן ביותר מ-40% ממגרשם המקורי, אך שוויים עלה על שווי מגרשם המקורי. הם טענו כי יש לפצותם בגין הפקעת שטח של למעלה מ-40%.
בפרשת הרטבי דחה נשיא בית המשפט המחוזי אורי גורן את טענת העותר, תוך שהוא חוזר על הלכת בית המשפט העליון כי חלוקה חדשה מהווה דרך עצמאית וחלופית לדרך ההפקעה להשגת קרקע לצורכי ציבור, ללא צורך במתן פיצוי כספי. הנשיא גורן אף הוסיף, כי חלק מתכלית הוראות החוק בעניין חלוקה חדשה הוא לאפשר את השימוש בחלוקה חדשה להפרשת קרקע לצורכי ציבור, בשל דרישות תכנוניות של השטח [21].
לעומת זאת, בפרשת מסיקה קבע השופט גבריאל קלינג כי בהוראות סעיפים 121-122 לחוק התכנון והבניה אין רמז לסמכותה של רשות התכנון ליטול מקרקעין לצורכי ציבור. השופט קלינג בחר לפרש את הלכת בר בצמצום, באופן שהלכה זו מתייחסת אך ורק למקרה שהרָשות, שהיא הבעלים של שטחי דרכים, נוטלת חלק בהליך של חלוקה חדשה מכוח היותה בעלים של קרקע בתחום התוכנית ולא מכוח סמכותה השלטונית. השופט קלינג דחה את טענת הוועדה המקומית כי תוכנית החלוקה החדשה היטיבה עם העותרת, בנימוק כי יש להבחין בין שטח הקרקע לבין שווי הקרקע:
"נטען בפני שתוכנית האיחוד והחלוקה היטיבה עם המבקשת, באשר שינוי יעוד והגדלת אחוזי בנייה השביחו את מקרקעיה. טיעון זה מושתת על טשטוש האבחנה שבין שטח המקרקעין לבין שוויים. הפקעת מקרקעין מדברת בנטילה של חלק מהשטח. משהופקע יותר מ-40% משטח הקרקע יש לפצות את בעליה. אין המפקיע יכול לומר כי על אף ההפקעה שפר חלקו של בעל המקרקעין, כי עקב התוכנית, שבמסגרתה הופקעו המקרקעין, עלה שווי מותר הקרקע שבידו. על אשר הופקע מעבר ל-40% (או 25% אם ההפקעה אינה לפי חוק התכנון והבנייה) זכאי הבעלים לפיצוי, ללא קשר להשבחת יתר מקרקעיו."
כאמור לעיל, בשתי הפרשות הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אך במסגרת הסכם פשרה בין הצדדים (שכלל הקצאת מגרש אטרקטיבי יותר והגדלת זכויות הבנייה לחברת מסיקה) בוטלו שני פסקי הדין של בית המשפט המחוזי, ללא הכרעה בין הגישות השונות על-ידי בית המשפט העליון.
בעקבות פסיקה זו גדלו הבלבול וחוסר הוודאות. ועדות מקומיות רבות המשיכו לנהוג כפי שנהגו בעבר, תוך שהן מאמצות את פסיקת הנשיא גורן בפרשת הרטבי. מנגד, פסיקת בית המשפט בפרשת מסיקה יצרה תמריץ לבעלי קרקע מסוימים ששטח מגרשם הופחת במסגרת חלוקה חדשה בלמעלה מ-40%, לדרוש פיצוי כספי, זכויות או הטבות נוספות, על אף שמקרקעיהם הושבחו. בלבול זה התבטא גם בפסיקות סותרות נוספות של בתי המשפט המחוזיים וגם בהחלטות סותרות של ועדות הערר המחוזיות [22] .
בפרשת אליעזר כהן נ' עיריית פתח תקווה [23], פסק השופט ניסים ישעיה כי יש להחיל את הוראות הדין הנוגעות להפקעה גם על הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה. באותו מקרה פסק השופט ישעיה כי יש להחיל את הוראות סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה, העוסקות בהשבת מקרקעין ששונה יעודם לאחר שהופקעו, גם על קרקע שהוקצתה לרָשות במסגרת חלוקה חדשה
לאחרונה ניתנה שוב פסיקה של בית המשפט השלום התומכת בגישת הנשיא גורן, לפיה הפרשת מקרקעין לצורכי ציבור איננה בגדר הפקעה, בפרשת בנובידה נ' הועדה המקומית [24]. באותו מקרה דן השופט דן מור בערעור על שומת היטל השבחה של שמאי מכריע, אשר במסגרתה לא קוזז סכום הפיצויים שהמערערים טענו כי הם זכאים לו בגין כך שמשטח מגרשיהם ניטלו למעלה מ-40% לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה. אף על פי שהשופט דן מור דחה את הערעור גם מסיבות אחרות, הוא הביע את עמדתו כי המערערים אינם זכאים לפיצויים בגין הפקעה מעבר ל-40%:
"לטעמי, יש להעדיף את דעתו של כב' הנשיא א' גורן בפרשת הרטבי. המבחן אותו אימץ כב' הש' קלינג בענין מסיקה נראה לי צר ומצומצם. תהיה בו התעלמות מצורכי הציבור, בנטילת חלק מהקרקע בהליכי הפקעה, שתנגוס באופן עיוור משטחי חלק מהבעלים. אין זה סביר, לדעתי, להתעלם מהתמורה המוענקת בתוכנית לשינוי היעוד לבעלי הקרקע, ולפיצויים באחוזי בנייה עודפים. מבחן הסבירות והמידתיות שברציו לדברי כב' הנשיא בפרשת הרטבי, מאפשר ביקורת על הרשות ועל שיקוליה בפרטי התוכניות, כשמול הפרשת הקרקע לצורכי ציבור במידה ראויה, תשקל התמורה בשווי הקרקע הנותרת בידי הבעלים, כך שלא תמצא כל פגיעה בזכות הקנין בהתחשב בפוטנציאל השווי במגרש החדש. דווקא דרישת בעלי הקרקע להוסיף להטבות המוקנות להם בשינוי היעוד ובזכויות הבנייה, גם פיצויים בגין ההפקעה החבויה בתוכנית המפורטת לחלוקה מחדש, היא החסרת תום לב ונסיון להתעשרות על חשבון הקופה הציבורית."
עמדה דומה הוצגה לאחרונה גם על-ידי השופטת שרה דותן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בפרשת סוכנות מכוניות לים התיכון נ' יו"ר הועדה המחוזית מחוז מרכז [25] ועל-ידי השופט יוסף שפירא בבית המשפט המחוזי בירושלים בפרשת הועדה המקומית נ' עו"ד פרייברג [26].
גם עמדותיהם של המלומדים בספרות נחלקות בין שתי גישות סותרות אלו. דפנה לוינסון-זמיר, כאמור לעיל, הינה בדעה כי לא ניתן להפריש קרקע במסגרת חלוקה חדשה לצורכי ציבור שלא בדרך של הפקעה. אהרון נמדר מצטרף לעמדה זו מבחינה עקרונית, אך חולק על התוצאה הסופית של השופט קלינג בפרשת מסיקה, מאחר ולטעמו יש לראות בהשבחה שנוצרה כתוצאה משינוי הייעוד ומזכויות הבנייה שהוענקו לעותרת בגדר פיצויים בגין הפקעה [27].
מנגד, רחל אלתרמן בדיעה כי אין להכפיף את הפרשת הקרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה להוראות הנוגעות להפקעת מקרקעין [28]. לשיטתה, פרשנות מצמצמת של הסמכות להקצות קרקעות לצורכי ציבור ללא תשלום פיצויים עלולה לשמוט מתחת להסדר החלוקה החדשה את אחד הנימוקים החשובים (אם כי לא הבלעדיים) להזדקקות לכלי זה.
כאמור בפתח פרק זה, עמדתי היא כעמדת אלה הרואים בחלוקה החדשה מקור עצמאי ונפרד להשגת קרקע לצורכי ציבור. אציג את הנימוקים לגישה זו הן במישור הדין הרצוי (נימוקי מדיניות, צדק חלוקתי ותוצאה רצויה) והן במישור הדין הקיים (פרשנות תכליתית ראויה להוראות הדין הקיים).
פרשנות הדין הקיים
אחד הנימוקים המרכזיים לטענה, כי אין במסגרת חלוקה חדשה סמכות עצמאית להשגת קרקע לצורכי ציבור מתבסס על הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולשון סעיפים 120 – 128 לחוק התכנון והבנייה.
סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו קובע, כי אין פוגעים בזכות הקניין (שהיא זכות יסוד המוגנת בחוק היסוד) אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור, מכוח הסמכה מפורשת בו. בחינה מילולית של סעיפים 120 – 128 לחוק התכנון והבנייה, המסדירים את מנגנון החלוקה החדשה, איננה מגלה התייחסות מפורשת לסמכות להפריש קרקע במסגרת תוכנית חלוקה חדשה לצורכי ציבור שלא בהסכמת הבעלים.
סעיף 121 לחוק התכנון והבניה קובע שניתן לכלול בתוכנית הוראות בדבר איחוד מגרשים והוראות בדבר חלוקתם של מגרשים בין בעליהם. אין החוק קובע מפורשות כי במסגרת חלוקת המגרשים בין בעליהם ניתן להקצות חלק מהשטח לרשות לצורכי ציבור.
יצוין, כי כאשר בין המגרשים המקוריים שבתחום תוכנית החלוקה החדשה יש קרקע כלשהי שהיא בבעלות הרשות, קושי פורמלי זה איננו קיים. מכיוון שהרשות הינה בעלים של קרקע מסוימת בתחום התוכנית, הרי שבהתאם ללשון המילולית של הוראות החוק ניתן לאחד קרקע זאת עם יתר המגרשים בתחום התוכנית ובמסגרת החלוקה – להקצות לרשות, בנוסף לשטח היחסי המגיע לה, גם שטחים נוספים לצורכי ציבור בתחום התוכנית [29]. עם זאת, היצמדות ללשון המילולית של החוק, כאמור לעיל, תביא גם למסקנה כי יש לכלול את הרשות כבעלים ואת המגרשים המיועדים לצורכי ציבור המוקצים לה, בטבלת תשלומי האיזון שבמסגרת החלוקה החדשה. דבר זה יאלץ את הרשות לשלם דמי איזון לשאר הבעלים בתוכנית על שחלקה היחסי גדל, וזה איננו כדאי לרשות. בפועל אין זה מקובל לכלול את הרשות בטבלת האיזון ביחד עם שאר הבעלים.
מנגד, סעיף 26 לחוק התכנון והבניה קובע כי "מקרקעין שהופקעו על-ידי הועדה המקומית או שיש להקנותם לה בדרך אחרת מכוח חוק זה או על פיו, יירשמו בפנקסי המקרקעין על שם הרשות המקומית שבתחומה נמצאים המקרקעין, או על שם המדינה אם נקבע הדבר במפורש בתוכנית או אם אין רשות מקומית כאמור." בפרשת פריימן ובפרשת הרטבי ראה בית המשפט במילים "בדרך אחרת" כמתייחסות לסמכות להקצות קרקע לרשות לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה.
תמיכה נוספת לעמדה כי ניתן להקצות קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, שלא בדרך ההפקעה, נמצאת בלשון סעיף 4(1) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצורכי ציבור, התשכ"ד-1964 הקובעת כי לעניין חישוב האחוזים של חלקה שמותר לרכוש לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים אין מביאים בחשבון רכישה מכוח חלוקה חדשה. בהוראה זו יש משום אישור לסמכות לרכישת קרקע לצורכי ציבור בדרך של חלוקה חדשה. הרציונל העומד מאחורי הוראה זו הוא כי אין מקום להתחשב ברכישה כפויה מכוח חלוקה חדשה כקרקע שהופקעה ללא פיצוי, שכן הפרשה שכזו איננה ללא פיצוי.
אכן, ראינו כי הוראות סעיפים 120 – 126 לחוק התכנון והבניה אינן מתייחסות בצורה מפורשת להפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה. עם זאת, לטעמי, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו מחייב פרשנות השוללת את הסמכות העצמאית להשגת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה. במישור הפורמלי, הוראות חוק התכנון והבניה ביחס לחלוקה חדשה נקבעו זמן רב לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך גם פסיקת בית המשפט העליון ביחס לפרשנות הוראות אלו. סעיף 10 לחוק היסוד קובע כי אין בחוק היסוד בכדי לפגוע בהוראות חוק שהיו קיימות. אמנם בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, חוק היסוד עשוי להשפיע גם על פרשנות חוק קיים, אך נראה שלא זה המקרה. זאת, מאחר שפרשנות השוללת את הסמכות העצמאית להשגת קרקע מכוח חלוקה חדשה איננה מגבירה את ההגנה על זכות הקניין ואיננה מיטיבה עם בעלי הקרקע, אלא להפך, משום שהיא מאלצת את הרשות להשתמש בכלים אחרים שחוקיהם מרעים יותר.
אין ספק שבהוראות חוק המאפשרות חלוקה חדשה של קרקע ללא הסכמת הבעלים ישנה פגיעה מסוימת בזכות הקניין של הבעלים, בגלל עצם הפגיעה באוטונומיה של הבעלים להחליט בעצמו על כל שינוי במיקום, בגודל, בצורה ובשימוש של מגרשו. סמכות זו לפגיעה בקניין נדרשת לתכלית ראויה, לצורך קידום אינטרסים ציבוריים ופרטיים חשובים והיא חלק בלתי נפרד מהמגבלות ההכרחיות והמוצדקות על זכות הקניין שבבסיס דיני התכנון. עם זאת, לטעמנו, אין לומר כי פירוש החוק באופן המכיר בסמכות להפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה מהווה פגיעה בזכות הקניין. כפי שראינו לעיל, הפרשת הקרקע לצורכי ציבור איננה נעשית ללא פיצוי הבעלים ובמרבית המקרים היא אף מיטיבה עם הבעלים. יתרה מזו , אם יפורש החוק באופן השולל את החלוקה חדשה כדרך עצמאית להשגת קרקע לצורכי ציבור, הרי שייוותר בידי הרשות רק כלי אחד להשגת קרקע שלא בהסכמת הבעלים – כלי ההפקעה.
השוואת התוצאות של שימוש בכלי ההפקעה בלבד לתוצאות השימוש בכלי החלוקה החדשה להשגת קרקע לצורכי ציבור מגלה, כי הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה לא זו בלבד שאיננה פוגעת בזכות הקניין של הבעלים, אלא היא אף מיטיבה עימם. השימוש בחלוקה החדשה יביא, מצד אחד, להקצאה של שיעור מתאים של קרקע לצורכי ציבור ללא פגיעה בקופה הציבורית, ומצד שני יאפשר השבחה גדולה יותר של קרקעות המשמשות למטרות שאינן ציבוריות. לא פחות חשוב, כלי החלוקה החדשה ימנע פגיעה בוטה בעקרון השוויון הנגרמת בשל הצורך להפקיע חלק משטח המקרקעין של בעלים מסוימים ללא פיצוי, או להפקיע את מלוא המקרקעין של בעלי קרקע מסוימים בפיצוי נמוך, בהתאם ליעוד המקורי של הקרקע, בעוד שבעלי קרקע אחרים יזכו להשבחה עצומה של ערך מקרקעיהם. תוצאה זו היא לא רק בלתי צודקת, אלא שהיא יוצרת גם תמריץ להפעלת לחצים כבדים על המתכנן לקבל החלטות בדבר מיקום השטחים הציבוריים והשטחים הסחירים בהתאם לשיקול של זהות בעלי הקרקע.
בנוסף, פרשנות תכליתית של הוראות הדין על-פי הרציונל העומד בבסיס המנגנון של החלוקה החדשה, יחד עם הוראות סעיף 26 לחוק התכנון והבניה וסעיף 4(1) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצורכי ציבור, מובילים למסקנה כי חלוקה חדשה הינה דרך עצמאית ונפרדת להשגת קרקע לצורכי ציבור. הפרשת קרקע לצורכי ציבור הינה חלק בלתי נפרד מכלי החלוקה החדשה. תכנון מחדש של חלקות המיועדות, למשל, לחקלאות והועדתן לשכונת מגורים, מחייב לרוב הקצאה של כמחצית מהקרקע לצורכי ציבור שונים – דרכי גישה, שטחים פתוחים ומוסדות ציבור. איחוד החלקות וחלוקתן מחדש תהיה חסרת כל תועלת ללא הפרשה של קרקע לצורכי הציבור שתאפשר את השימוש במגרשים החדשים שיוקצו לבעלי הקרקע.
בסופו של דבר, ההחלטה על אימוץ פרשנות זו או אחרת של הוראות הדין צריכה להתקבל משיקולים של מדיניות, בהתאם לתוצאות הרצויות. לטעמנו, גישת בית המשפט העליון בהלכת בר, בפרשת פריימן ובהלכת איראני מובילה לתוצאה הראויה.
היחס בין דיני ההפקעה לחלוקה חדשה – הדין הרצוי
בטרם נדון בשאלה כיצד יש לפרש את הוראות חוק התכנון והבניה באשר ליחס בין דיני ההפקעה לחלוקה חדשה, יש לערוך דיון בשאלה: מהו הדין הרצוי? איזה הסדר יביא לתוצאות הרצויות והצודקות ביותר? האם הכפפת החלוקה החדשה לדיני ההפקעה תביא בהכרח לתוצאות מוצדקות יותר?
הדוגלים בגישה כי הסמכות להקצאת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה כפופה לדיני ההפקעה טוענים כי פרשנות אחרת של הוראות הדין תגרום לפגיעה בזכות הקניין ללא מתן פיצוי, לחוסר שוויון בין בעלי קרקע המשתתפים בחלוקה חדשה לבין בעלי קרקע שהופקעו מהם מקרקעין לפי דיני ההפקעה, וכן לתוצאות בלתי רצויות כתוצאה מ"עקיפת" המגבלות הקבועות בדין ביחס לשימוש בסמכות ההפקעה, כמו היחס למטרת ההפקעה וכן לחובה להשיב קרקע שהופקעה לאחר שינוי יעודה.
לדעתי הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה איננה פוגעת בזכויות קניין ללא מתן פיצוי אלא דווקא מיטיבה עם בעלי הקרקע המשתתפים בחלוקה החדשה. יתרה מזו, מנגנון החלוקה החדשה לא זו בלבד שהוא מקדם אינטרסים חברתיים חשובים, אלא שהוא אף מאפשר חלוקה צודקת והוגנת יותר, הן של הנטל המוטל על בעלי קרקע לשם קידום האינטרסים הציבוריים והן של ההנאות וההטבות הכספיות המוענקות לבעלי קרקע בגין השבחת הקרקע כתוצאה מתכנונה מחדש. העובדה כי הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה איננה כפופה למגבלות הוראות דיני ההפקעה איננה בגדר חיסרון, אלא בגדר יתרון, המעניק לרָשות גמישות רבה יותר וכלים טובים יותר לקידום אינטרסים ציבוריים, כלכליים וחברתיים, ללא פגיעה בבעלי הקרקע ואף תוך קידום האינטרס הפרטי שלהם.
פגיעה בקניין ללא פיצוי – האומנם?
כפי שפורט לעיל, יש לבחון את השינויים שחלו בשווי הקרקע כתוצאה מחלוקה חדשה בשני מישורים – מישור השווי היחסי ומישור השווי המוחלט. אם תוכנית חלוקה חדשה פוגעת בשווי המוחלט של כלל המקרקעין שבתחום התוכנית (מקרה שאיננו שכיח), זכאי כל אחד מבעלי הקרקע המשתתפים בחלוקה החדשה לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, וזאת, גם אם שווי המגרש שהוקצה לו עולה על שווי המגרש המקורי. שכן, אם מגרשו הושבח בשעה שערך שאר המגרשים ירד, הרי שיהיה חייב בתשלומי איזון שיגרמו בסופו של דבר לפגיעה גם במגרשו. לחלופין, גם אם החלוקה החדשה איננה פוגעת בשווי המוחלט, אך לבעל קרקע מסוים הוקצה מגרש ששוויו קטן מזה של מגרשו המקורי, יהיה בעל קרקע זה זכאי בהכרח לתשלומי איזון, אשר לא יפחתו מההפרש בין שווי המגרש המקורי למגרש החדש.
במרבית המקרים יוקצה לכל בעל קרקע מגרש ששוויו יעלה על שווי המגרש המקורי. עם זאת, גם במקרים הנדירים יותר, בהם מוקצה לבעל קרקע מגרש ששוויו קטן משווי המגרש המקורי, יהיה זכאי אותו בעל קרקע לפיצוי כספי שלא יפחת מההפרש שבין שווי המגרש המקורי לשווי המגרש החדש. הפיצוי יתקבל בין אם בדרך של קבלת תשלומי איזון מייתר בעלי הקרקע במקרה של תוכנית משביחה, ובין אם בדרך של פיצויים בגין נזקי תכנון במקרה של תוכנית פוגעת.
במילים אחרות, ככלל, במסגרת חלוקה חדשה אין אפשרות מעשית לפגוע בקניינו של בעל קרקע ללא מתן פיצוי כספי. לפיכך, במישור הערכי אין מקום לטענה בדבר פגיעה בזכויות קניין ללא פיצוי. יצוין, כי בכל המקרים שנדונו בפסיקה שהוזכרה לעיל, ובמיוחד בפרשת הרטבי ובפרשת מסיקה, שוויו של מגרש בעל הקרקע שעניינו נדון עלה בעקבות החלוקה החדשה. טרונייתו של בעל הקרקע היתה תמיד כי הוא זכאי לפיצוי כספי חרף העובדה כי המהלך התכנוני הביא להשבחת מקרקעיו.
תשובתו של השופט קלינג לטענה זו בפרשת מסיקה היא כי יש להבחין בין גודל שטח הקרקע לבין השפעתו על שוויו של הקרקע. אינני סבור כי במסגרת חלוקה חדשה יש מקום להבחנה כלשהי בין השפעת החלוקה החדשה על גודל שטח הקרקע לבין השפעתה על שווי הקרקע, הנובע מאפשרויות הניצול והפיתוח שלה. יתרה מזו, החוק קובע מפורשות כי בחינת תוצאות החלוקה החדשה, הן במישור השווי היחסי והן במישור השווי המוחלט, נעשית לפי שווי כלכלי ולא לפי שטח מגרש, גם ביחסים שבין הבעלים לבין עצמם. כך או כך, תשובת השופט קלינג אינה משיבה על השאלה – האם אכן נפגעת זכות הקניין ללא פיצוי כספי.
אין ספק שבתוכנית חלוקה חדשה הנעשית ללא הסכמת הבעלים, יש משום פגיעה מסוימת בזכות הקניין, שמקורה בשינוי של מקום המגרש, צורתו, גודלו, אופן השימוש ואפשרויות הפיתוח שבו ללא קבלת הסכמת בעלי הקרקע. אך האם פגיעה זו נעשית ללא פיצוי? במישור הערכי – כלומר בבחינה של שיקולי צדק בלבד – לא ניתן לומר כי בעל קרקע שקיבל במסגרת חלוקה חדשה יותר, או לא פחות, ממה שהיה לו לפני החלוקה החדשה, נפגע ולא פוצה [30].
כפי שלא ניתן להפריד בין החלוקה החדשה לבין שינוי הייעוד שנעשה מכוח אותה תוכנית (כפי שנפסק בהלכת איראני), כך לא ניתן להפריד, במסגרת חלוקה חדשה, בין הפרשת קרקע לצורכי ציבור לבין השבחת שארהקרקעות, שאינן מיועדות לצורכי ציבור. במרבית המקרים, ללא הפרשת קרקע לצורכי ציבור לא ניתן היה כלל, מבחינה תכנונית ומעשית, להביא להשבחת הקרקע. יתרה מזו, העמדה הערכית, לפיה לבעל הקרקע יש זכות מוקנית ליהנות לבדו מהשבחת הקרקע איננה מתבקשת. האם לא ראוי יותר כי הערך הכלכלי הנוצר מהשבחת מקרקעין באמצעות תכנון ינוצל לרווחת הציבור בכללותו?
הפרשת קרקע בחלוקה חדשה לעומת הפקעת 40% משטח הקרקע ללא פיצוי
טענה נוספת של השוללים את הסמכות להפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה היא, כי הפרשה של למעלה מ-40% מהקרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה מפלה לרעה את בעלי הקרקע המשתתפים בתוכנית לעומת בעלי קרקע שאינם משתתפים בתוכנית. הטיעון הוא לכאורה פשוט: לו היו משתמשים בכלי ההפקעה היה ניתן להפקיע רק עד 40% משטח הקרקע ללא פיצוי, ללא קשר להשבחת הקרקע כתוצאה משינוי יעוד או מהוספת זכויות בנייה. בגין הפקעת השטח העולה על 40% זכאי בעל הקרקע לפיצוי כספי, בנוסף להטבה הכלכלית הכרוכה בהשבחה של מקרקעיו. פיצוי כספי זה יימנע מבעל קרקע שבמסגרת חלוקה חדשה הופרשו למעלה מ-40% משטח מגרשו לצורכי ציבור. לדעתי, בעניין זה כשל טיעון זה בכך שהוא מתבסס על השוואה בין שני מקרים שאינם בני השוואה. כאמור לעיל, במקרה של חלוקה חדשה אין מדובר ברכישה כפויה של קרקע ללא פיצוי, מאחר שחלוקה חדשה אינה מביאה כלל לתוצאה שבה תיפגע זכות הקניין ללא פיצוי כלשהו, בכסף או בשווה כסף.
לצורך בחינת ההשוואה, יש לעמוד בקצרה על הרציונל של סמכות ההפקעה של עד 40% משטח מקרקעין ללא פיצוי. הגישה המקובלת להצדקת סמכות זו מתבססת על הנחה לפיה בעל המקרקעין ממנו הופקע השטח ללא פיצוי, נהנה מהשבחה הנוצרת ליתרת החלקה על ידי זמינות שירותי הציבור שנוצרה כתוצאה מההפקעה[31]. כלומר, הנחת היסוד של ההסדר היא שאין מדובר, למעשה, בנטילה ללא פיצוי, אלא שהפיצוי אינו ניתן בכסף, אלא בהנאה מהשירותים הציבוריים שנוצרים בעקבות ההפקעה. מסיבה זו הוגבלו התכליות הציבוריות שעבורן ניתן להשתמש בכלי ההפקעה ללא פיצוי, רק לצרכים ציבוריים שהם ביסודם שכונתיים, ולא כלל עירוניים או כלל ארציים. יודגש, כי אין בוחנים אם ההפקעה של חלק ממגרש מסוים גרמה לבעל אותו מגרש להנאה או להשבחה של יתרת הקרקע, כך שהוא לא ייפגע. ההנחה היא, שבחינת ההנאה או ההשבחה צריכה להיות כוללת – כלומר, יתכן שדווקא הצורך הציבורי שבגללו נלקחו 40% משטח בעל קרקע מסוים איננו מיטיב עם אותו בעל קרקע, אך בעל קרקע זה נהנה משירותים ציבוריים אחרים שהתאפשרו באמצעות הפקעת 40% משטחי שכניו[32]. הנמקה אחרת של דגן (2004) להסדר זה רואה בזכות הקניין במקרקעין זכות מוגבלת, שכרוכה בה אחריות חברתית וציבורית. לפיכך, מוצדק כי כל בעל קרקע יתרום משטחו חלק מסוים לרווחת החברה בכללותה [33].
חסרונו העיקרי של ההסדר המאפשר הפקעה עד 40% משטח הקרקע לצורכי ציבור ללא פיצוי הוא השרירותיות העומדת בבסיס הנחותיו. ראשית, אין כל בסיס אמפירי להנחה שערכה של ההנאה או ההשבחה הנגרמת לכל בעל קרקע משירותי הציבור השכונתיים (לרבות דרכים, שטחים ציבוריים פתוחים, מוסדות ציבור וכיו"ב) היא שווה דווקא ל-40% משטח הקרקע. שנית, השיעור של 40% הוא שרירותי ואין לו כל קשר לשטחי הקרקע הנדרשים במציאות לצורכי ציבור בהתאם לגישות התכנוניות הרווחות כיום. בדרך כלל שיעור הקרקע הנדרש לצורכי ציבור הוא גבוה יותר (45-50% ומעלה) והוא משתנה בהתאם לסוג האוכלוסייה, סוג השכונה ורמת צפיפות המגורים [34]. בהשוואה להסדר זה, יתרונו המרכזי של מנגנון החלוקה החדשה הוא בכך שהוא יוצר קשר ישיר בין שיעור ההפרשה של קרקע לצורכי ציבור לבין ההנאה שנוצרת לכל בעל קרקע מתרומתו ליצירת אותם שירותים ציבוריים.
בחינה זו של עקרונות ההסדרים השונים מגלה שההשוואה ביניהם איננה אפשרית ואף מטעה. הנחת היסוד במקרה של שימוש בכלי ההפקעה היא, שהפיצוי בגין ההפקעה של עד 40% משטח המגרש ניתן בעצם ההנאה מהשירותים הציבוריים ומהשבחת הקרקע החלה כתוצאה מכך, ואילו הפקעת שטח מעל 40% איננה מפוצה על-ידי השבחת הקרקע ולכן מחייבת פיצוי כספי. הנחת היסוד אומרת גם, שאין קשר בין ההשבחה שנוצרה כתוצאה משינוי יעוד של הקרקע או מהוספת זכויות בנייה לבין ההפקעה, ולפיכך, אם נוצרת השבחה שכזו זכאי בעל המקרקעין ליהנות ממנה, ללא קשר לפיצוי לו הוא זכאי בגין הפקעה של למעלה מ-40% משטחו. לא נעשית בחינה כלכלית של שווי הקרקע לפני ההפקעה ולאחר ההפקעה, שכן ההסדר כולו מבוסס על הנחה (שרירותית) כי השיעור של 40% משקף את ההנאה של בעל הקרקע מן ההפקעה שהופעלה לא רק במקרקעיו אלא גם במקרקעין אחרים. לעומת זאת, במקרה של שימוש בכלי החלוקה החדשה, בוחנים את שווי הקרקע לפני החלוקה החדשה ולאחריה. לפיכך, כאמור לעיל, התוצאה ההכרחית של החלוקה החדשה היא כי בעל קרקע המשתתף בחלוקה חדשה איננו נפגע ללא פיצוי, והפיצוי עשוי להנתן לו במסגרת סעיף 197 לחוק.
הטיעון בדבר הפליית בעלי הקרקע המשתתפים בחלוקה החדשה בהשוואה לבעלי קרקע מהם נטלה קרקע לפי דיני ההפקעה, מתעלם לחלוטין לא רק מהשוני המהותי בין הסדר החלוקה החדשה לבין ההסדר של הפקעה ללא פיצוי, אלא גם מן הקשר הבלתי ניתן להפרדה שבין החלוקה החדשה, הפרשת הקרקע לצורכי ציבור והשבחת הקרקע של בעלי הקרקע המשתתפים בה. הפרשת קרקע לצורכי ציבור היא המאפשרת את השבחת הקרקע, או לחלופין, השבחת הקרקע נוצרה מלכתחילה אך ורק לצורך השגת הקרקע לצורכי ציבור. יתרה מזו, אם נבחן את ההסדר של הפקעה ללא פיצוי, אין זה ברור כלל כי הוא עדיף מבחינה ערכית ומוסרית. אם השבחת הקרקע קשורה ישירות להפקעה, כלל לא ברור כי ראוי להעניק זכות לפיצוי כספי לבעל קרקע שהופקעו חלק משטח מקרקעיו, למרות שערך מגרשו עלה. מדוע לא ניתָן במקרה שכזה לפצות את בעל הקרקע בגין ההפקעה של למעלה מ-40% משטחו בשווה כסף, באמצעות הענקת זכויות בנייה, במקום בדרך של תשלום כספי?
צדק חלוקתי ויעילות
הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, ללא כפיפות להוראות דיני ההפקעה אלא כדרך עצמאית, היא דרך יעילה יותר וצודקת יותר להשגת קרקע לצורכי ציבור והיא אף מיטיבה עם בעלי הקרקע.
ראשית, דרך זו מאפשרת למוסדות התכנון להשיג קרקע לצורכי ציבור ללא הוצאה כספית מקופת הציבור, וזאת מבלי לפגוע כלל בבעלי הקרקע (ולרוב אף להיטיב עמם). כל זאת, ללא הגבלה בשיעור שרירותי של 40% משטח המקרקעין הכולל – שיעור שממילא איננו מספיק בימינו לאספקת צורכי הציבור.
שנית, דרך החלוקה החדשה יוצרת חלוקה שוויונית וצודקת הן של הנטל והן של ההנאות, הנובעים מתכנון מחדש של המקרקעין. ניקח לדוגמא את המקרה הנפוץ של תכנון של שכונת מגורים בשטח חקלאי המחולק בין מספר בעלי קרקע פרטיים. תכנון שכונת מגורים מחייב כמובן קביעה של שטחי ציבור (בשיעור של כ-50%) שישמשו לדרכים, גינות, שטחים ציבוריים פתוחים אחרים, בתי ספר, מרפאות, שירותי ציבור לקשישים ואוכלוסיות מיוחדות, שטחי מגורים, מרכז מסחרי שכונתי וכיוצא באלה. ללא כלי החלוקה החדשה, ייאלצו בעלי הקרקע שחלקותיהם נמצאות בדיוק במקום בו המתכננים החליטו על הקמת דרך, גינה או מוסד ציבורי, להיפרד מכל שטח קרקעותיהם בתמורה לפיצוי כספי זעום, לפי סיווגו כשטח חקלאי, או לחלופין, להיפרד מ-40% משטח הקרקע ללא כל פיצוי. לעומת זאת, בעלי קרקע שחלקותיהם נמצאות בדיוק במקום בו החליטו המתכננים על שימוש למגורים או למסחר, יוכלו ליהנות מהשבחה משמעותית של קרקעותיהם, ללא צורך בהשתתפות בתרומה כלשהי של חלק מקרקעותיהם לצורכי הציבור. חוסר הצדק של תוצאה זו זועק לשמים, ובמרבית המקרים מוסדות התכנון אף לא ישתמשו בכלי ההפקעה באופן זה, מחשש להתנגדות בעלי הקרקע, למרות שהדבר אפשרי לכאורה מבחינת הוראות החוק. בנוסף לכך, ניתן לראות כי בדרך זו נוצרים ניגודי אינטרסים מובְנים בין בעלי הקרקע השונים, אשר עלולים להשפיע על התכנון. יש להניח גם, כי בעלי קרקע שהם גם בעלי משאבים יהיו לרוב מעורבים יותר בהליכי התכנון ויהיו בעלי השפעה רבה יותר על קבלת ההחלטות של הרשות המקומית.
לעומת זאת, בדרך של חלוקה חדשה השווי היחסי נשמר ולפיכך כל בעלי הקרקע תורמים שטחי קרקע במידה שווה באופן יחסי ונהנים מהשבחת הקרקע בכללותה במידה שווה באופן יחסי. התוצאה היא חלוקה צודקת יותר, מניעת לחצים של בעלי קרקע מסוימים על הליכי התכנון וקבלת החלטות תכנוניות בצורה מקצועית וטובה יותר.
הפרשת קרקע לצורכי ציבור: מהם צורכי ציבור?
טענה נוספת של שוללי נטילת קרקע לציבור במסגרת חלוקה חדשה, שמן הראוי להתייחס אליה, היא החשש שאי הכפפת החלוקה החדשה לדיני ההפקעה יאפשר לרשות ליטול קרקע גם למטרות שאינן ציבוריות, או למטרות ציבוריות החורגות מאלה שבגינן ניתן להפקיע למעלה מ-40% משטח הקרקע ללא פיצוי על פי חוק.
אין ספק, כי הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה חייבת להיעשות אך ורק לצורך קידום אינטרסים ציבוריים. רשות שלטונית איננה פועלת לשם עצמה ובוודאי שאיננה פועלת לטובתם האישית של נציגי ציבור כלשהם, או בעלי קרקע, או אינטרסים פרטיים. אמירה כללית זו היא נכונה לא רק לגבי הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, אלא לגבי כל פעולה של הרשות במישור המשפט המינהלי, לרבות במסגרת דיני התכנון והבנייה.
עם זאת, אין משמעות הדבר כי כל רכישה כפויה של קרקע, שאיננה מיועדת לשימוש ציבורי בלבד, נעשית בהכרח למטרות פרטיות זרות או פסולות. היעדים החברתיים אשר ניתן לקדמם באמצעות התכנון הפיסי של קרקע הינם רבים וכוללים בין היתר יעדים כלליים, כגון קידום השוויון בין התושבים, סיוע לנזקקים, שיפור איכות החיים, מתן פתרונות תעסוקה ועוד. לצורך קידום יעדים חברתיים אלו נזקקת הרשות למשאבים. מימון פעילויותיה של הרשות באופן כללי, או מימון ההוצאות לצורך קידום יעד חברתי מסוים, יכולים להיות בגדר "צורך ציבורי" ועצם האפשרות להשיג משאב בעל ערך כלכלי כמו קרקע בדרך של חלוקה חדשה, לצורך זה יכול להיות מוצדק. מכאן שהגבלת השימושים של הקרקע המופרשת לצורכי ציבור לציבוריים בלבד, כגון דרכים, שטחים ציבוריים פתוחים ומוסדות ציבור, איננה מובנת מאליה ומתבקשת.
האם יש הצדקה לכך שרשות תוכל לרכוש ברכישה כפויה אך ורק קרקע המוגבלת לשימוש למטרות מסוימות? מדוע שהרשות לא תוכל לקבל במסגרת חלוקה חדשה קרקע המיועדת למגורים בכדי לספק פתרונות דיור לחסרי דיור? מדוע שהרשות לא תוכל לקבל במסגרת חלוקה חדשה קרקע המיועדת למסחר לצורך מכירתה ומימון הפיתוח של הדרכים, הגנים ומוסדות הציבור שבתחום התוכנית או מחוץ לו?
ככל שהפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה איננה כפופה למגבלות הייעודים שנקבעו כמותרים להפקעה על-פי חוק התכנון והבנייה, וקל וחומר – למגבלות היעודים שנקבעו כמותרים להפקעה ללא פיצוי, מאפשר כלי זה גמישות רבה יותר לרשות לקידום אינטרסים ציבוריים ללא פגיעה בשווי הכלכלי של זכויות בעלי הקרקע. כך, למשל, עשוי כלי זה לאפשר לרשות ליצור מעין "בנק קרקעות" למימוש של יעדים ציבוריים שונים, כגון השגת קרקע לשם החלפתה בקרקע אחרת הנדרשת לצרכים ציבוריים וכדומה.
יש לזכור כי הדין הישראלי מאפשר לשר האוצר (או לרשות שהורשתה על ידו, להפקיע קרקע שאיננה מיועדת דווקא לשימוש שהוא ציבורי בלבד לצורך קידום אינטרסים ציבוריים [35].
ההצדקה להגבלת המטרות שלשמן ניתן להפקיע עד 40% משטח הקרקע ללא פיצוי, נובעת מעצם התכלית של ההסדר כפי שנומקה בפסיקה – ההנחה שניתן לפטור את הרָשות מתשלום פיצויים מאחר שבעל הקרקע ייהנה משירותי הציבור שנוצרו בזכות ההפקעה. מבלי לדון בשאלת נכונות הצדקה זו בכל מקרה ומקרה, ברור לחלוטין שהצדקה זו איננה נדרשת בחלוקה חדשה, שכן בה הפרשת הקרקע לצורכי ציבור איננה ללא פיצוי.
אשר להצדקה העקרונית של הגבלת המטרות המותרות להפקעה,בתמורה על-פי חוק התכנון והבנייה, לאלה שנקבעו בסעיף 190(א)(1) לחוק – השאלה היא ערכית אידיאולוגית, והיא רחבה מכדי מכדי לדון בה במסגרת דיוננו בחלוקה חדשה. התשובה לשאלה תלויה במידה רבה במשמעות שניתנת לזכות הקניין, והדיעות חלוקות. אנו נתייחס לשאלה זו רק בהקשר של תוכנית חלוקה חדשה.
אילו היה החוק מאפשר לרשות להפריש לעצמה קרקע סחירה שאיננה מיועדת לשימוש ציבורי אך מיועדת לאספקת צורכי ציבור, היה הדבר יוצר תמריץ לרשות לממן את פעולותיה על-ידי ניתוב מלוא ההטבות הכלכליות שיוצרת החלוקה החדשה – שהן ההשבחה של השווי המוחלט – אך ורק לרשות. בעלי הקרקע ייוותרו, אחרי החלוקה החדשה, עם קרקע ששטחה קטן באופן משמעותי, אך שוויה הכלכלי זהה לשווי מגרשיהם המקוריים. לעומת זאת, הרשות תקצה לעצמה הן את הקרקע המיועדת לשימוש ציבורי והן קרקע סחירה ששווייה הוא כשווי ההשבחה שיוצרת תוכנית החלוקה. מובן שבמציאות, תוכנית שכזו תתקל ודאי בהתנגדות תקיפה של בעלי הקרקע, שכן היא איננה מקדמת כלל אינטרסים שלהם, אלא מנצלת את קרקעותיהם להעשרת הקופה הציבורית בלבד. קשה להתעלם מהתחושה כי קידום האינטרס הציבורי נעשה, במקרה כזה, במידה מסוימת "על חשבון" בעלי הקרקע, גם אם הם לא נפגעו כלכלית, שכן מימון צורכי הרשות נעשה בדרך של כפיה ופגיעה באוטונומיה של הפרט.
לעומת זאת, כאשר ההקצאה של קרקע סחירה לרשות מיועדת לקדם אינטרסים של בעלי הקרקע, לדוגמה כאשר התמורה של מכירת הקרקע מיועדת למימון הפיתוח הסביבתי ולהקמת שירותי הציבור השכונתיים, נראה שהתנגדות זו מאבדת את תוקפה. יש לציין, כי במדינות רבות בהן קיים הסדר של חלוקה חדשה, קיימת אפשרות להטיל את מימון הקמת שירותי הציבור שבמסגרת התוכנית על בעלי הקרקע הכלולים בחלוקה החדשה, לרבות בדרך של הפרשת קרקע סחירה לרָשות, כדי שמכירתה במחירי השוק תשמש למימון הקמת שירותי הציבור.
גם כאשר החלוקה החדשה מאפשרת הפרשת קרקע רק לשימוש ציבורי, כמו במצב החוקי הנוכחי, אך השימוש הציבורי איננו משרת את בעלי הקרקע שבתחום התוכנית, נוצר קושי. סמכות הנטילה מאפשרת לרָשות להשיג קרקע גם לצורך שירות ציבורי כלל עירוני, כגון פארק עירוני או אצטדיון כדורגל, באמצעות תוכנית חלוקה חדשה. עם זאת, נראה שבמקרה כזה אין מקום לטענה כי האינטרס הציבורי הושג "על חשבון" בעלי הקרקע או "על גבם" כל עוד בעלי הקרקע לא ייפגעו מבחינת שווי קרקעותיהם ובמרבית המקרים יש להניח כי הרשות אף תדאג שייהנו מהשבחה כלשהי של קרקעותיהם, בכדי למתן את התנגדויותיהם לתוכנית.
בכל מקרה, הגבלת ייעוד הקרקע המופרשת לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה ל'מטרה ציבורית', איננה מביאה, לדעתי, בהכרח למסקנה כי יש להחיל את דיני ההפקעה על הפרשת קרקע במסגרת חלוקה חדשה [36].
הזכות להשבת הקרקע בעת שינוי יעוד – יתרון או חיסרון?
הטוענים להחלת דיני ההפקעה על הפרשת מקרקעין לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, מנמקים עמדתם גם בטענה כי אי החלת דיני ההפקעה תביא לעקיפת הוראות סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה בדבר זכות בעל הקרקע להשבת הקרקע במקרה של שינוי ייעודה מציבורי לפרטי. סעיף 195 לחוק התכנון והבניה מעניק לבעל הקרקע המקורי זכות קדימה לרכישת הקרקע, במקרים בהם הקרקע נרכשה לצורכי ציבור בתמורה ושונה יעודה לאחר מכן. סעיף 196 לחוק התכנון והבניה מעניק זכות השבת הקרקע לבעל הקרקע המקורי במקרה שהקרקע הופקעה ללא תמורה וייעודה שונה לאחר מכן.
מאחר שיש לראות בהפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה כאילו נרכשה הקרקע בתמורה מלאה, הוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבניה אינן רלבנטיות. עם זאת, נשאלת שאלה עקרונית, אם במקרה של שינוי יעוד של קרקע שהופרשה לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, יש מקום להעניק לבעלי הקרקע זכות קדימה לרכישת הקרקע לפי שווייה המקורי.
התשובה בדרך כלל צריכה להיות שלילית. נראה שהחלת סעיפים אלה במקרה של חלוקה חדשה היא בעייתית ומתעלמת מהרעיון המרכזי של מנגנון החלוקה החדשה. בשלב הראשון של חלוקה חדשה נעשה מעין איחוד רעיוני של כל החלקות ליחידה אחת, באופן שלא קיים יותר שטח קרקע השייך לבעל קרקע מסוים. לאחר מכן מוקצה לכל בעל קרקע מגרש בתחום התוכנית, שהוא לרוב שונה במיקומו, בגודלו, בצורתו ואף בייעודו ובאפשרויות הפיתוח שלו מן המגרש המקורי. לפיכך, קרקע המופרשת לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, איננה מופרשת דווקא משטחו של בעל קרקע מסוים. כל קרקע שהופרשה לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, הופרשה למעשה על-ידי כל בעלי קרקע שבתחום התוכנית מתוך כלל המקרקעין שאוחדו ליחידה תכנונית אחת. אם-כך, במקרה בו שינוי בצרכים יביא בעתיד לשינוי יעוד של קרקע שהופרשה לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה, האם יהיה זה צודק להעניק זכות קדימה לרכישת הקרקע בערכה המקורי דווקא לבעל הקרקע שבאופן מקרי מגרשו המקורי היה ממוקם באותו מקום?
נניח, לדוגמה, שלבעל מגרש ששטחו דונם וייעודו חקלאי, הוקצה במסגרת החלוקה החדשה מגרש המיועד למגורים ששטחו חצי דונם,, במקום אחר בתחום התוכנית, ואילו הקרקע של מגרשו המקורי הוקצתה כולה לצורכי ציבור. נניח גם שלאותו בעל קרקע שולמו 10,000 דולר כתשלומי איזון. אם ישונה בעתיד יעוד כל שטח המגרש המקורי למגורים, האם יהיה בעל הקרקע המקורי זכאי הן לרכישת מלוא המגרש המקורי בערכו המקורי כחקלאי, הן למגרש החדש שהוקצה לו והן לתשלומי האיזון ששולמו לו? יתרה מזו יתכן מצב בו שטח המגרש החדש שהוקצה לאותו בעל קרקע במקום אחר איננו פחות משטח מגרשו המקורי, ולפיכך לכאורה כלל לא הופרש ממגרשו שטח כלשהו לצורכי ציבור. נראה לעין כי הענקת זכות הקדימה לבעל קרקע מסוים תפגע בכלל השוויון היחסי ותביא לתוצאות בלתי צודקות.
בנוסף לכך, יש לבחון אם אכן קיימת הצדקה קניינית ומוסרית להענקתה של זכות הקדימה לרכישתה של קרקע ציבורית ששונה יעודה, לבעלי קרקע שקרקעותיהם הושבחו במסגרת החלוקה החדשה. זאת, בהנחה כמובן, שהן הפרשת הקרקע לצורכי ציבור והן שינוי הייעוד המאוחר אכן נעשו מטעמים תכנונים אמיתיים ולא בכדי להעשיר את קופת הרשות על חשבון בעלי הקרקע. השאלה היא למעשה שאלה ערכית – למי הזכות ליהנות מהשבחה עתידית של קרקע לצורכי ציבור שמקורה בהפרשת קרקע מבעלי קרקע מסויימת? האם היא של בעלי הקרקע שמהם ניטלה הקרקע או של הציבור כולו? השאלה אינה שאלה קלה והתשובה עליה תלויה במידה רבה בהשקפת העולם הערכית של המשיב. אין לשלול גם את החשש שביטול זכות הקדימה ביחס לקרקע לצורכי ציבור ששונה יעודה, יפתח פתח לשימוש פסול בכלי החלוקה החדשה לשם הפרשת קרקע לצורכי ציבור, מתוך כוונה תחילה להסב אותה בהמשך לצרכים מעין-ציבוריים או מסחריים.
יש שהציעו פשרה בין זכות הקניין הפרטי לבין הגמישות הדרושה לרשויות התכנון ביחס לרכישה כפויה של קרקע בדרך של הפקעה [37]. בהצעת החוק הממשלתית הוצע כי זכות ההשבה הכללית החלה על מקרקעין שהופקעו בדרך כלשהי, תחול רק לפרק זמן מוגבל, ולאחר מכן תפקע. אולם, לטעמי, במקרה של חלוקה חדשה אין כלל מקום להחלת זכות ההשבה או הקדימה וממילא לא ברור למי זכות הקדימה. את החשש משימוש לרעה בכלי החלוקה החדשה לצורך רכישת קרקע לצורכי ציבור במטרה להסב אותה למטרות שאינן ציבוריות ניתן לפתור באמצעות עקרונות המשפט המינהלי הקיימים. רשות שלטונית מחויבת לנהוג בהגינות ובתום לב ומשיקולים ענייניים. במקרה של הפרשה כפויה של קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה ושינוי יעודה למטרות מסחריות זמן קצר לאחר מכן, יהיה על הרשות לעמוד בנטל כבד של הוכחה כי במסגרת הפרשת הקרקע לצורכי ציבור אכן פעלה בתום לב ובהגינות ולא משיקולים זרים. ניתן גם להוסיף מגבלות בחוק עצמו, לגבי מכירת קרקעות על ידי הרשות.
סיכום ומסקנות
החלוקה החדשה היא הן כלי קנייני והן כלי תכנוני, שבמסגרתו ניתן לתכנן מחדש את גודלם, צורתם ומיקומם של יחידות קרקע ואף את הזכויות הקנייניות בהן, גם ללא הסכמת הבעלים. בנוסף לכך, במסגרת תוכנית חלוקה חדשה נקבעים לרוב השימושים השונים של יחידות קרקע שונות, הן השימושים הסחירים והן השימושים הציבוריים, וכן נכללות בה הוראות כגון זכויות בנייה ומספר יחידות דיור הקובעות את אפשרויות הפיתוח במקרקעין בהם מותרת בנייה. לכן, התוצאה הסופית של חלוקה חדשה יכולה להיות שמי שהיה בעל קרקע של חלקה מסוימת לפני התוכנית יהיה בסופה של התוכנית בעל קרקע של חלקה הנמצאת במקום אחר בתחום התוכנית, ששטחה שוֹנה, יעודה שוֹנה ואפשרויות הפיתוח שלה שונות.
יחד עם זאת, אחד העקרונות החשובים בחלוקה חדשה הוא עקרון שימור השווי היחסי. בהתאם לעקרון זה כל בעל קרקע יקבל במסגרת החלוקה החדשה מגרש ששווייו היחסי, לעומת השווי הכולל של המגרשים שהתקבלו בתוכנית, יהיה זהה לשווי היחסי של מגרשו המקורי לעומת שווי כלל המגרשים המקוריים המשתתפים בה.. אם השווי היחסי איננו נשמר ישולמו תשלומי איזון, אשר יביאו את בעלי הקרקע למצב של שמירת השווי היחסי. בהתאם להלכת בית המשפט העליון (הלכת איראני), בבחינת השווי של הקרקע שהוקצתה לבעלים במסגרת החלוקה החדשה יש להתחשב גם בשינוי הייעוד ובתוספת הזכויות בקרקע שנוצרו במסגרת החלוקה החדשה.
לעומת זאת, כאשר בוחנים אם תוכנית איחוד וחלוקה היא תוכנית משביחה או פוגעת, יש לבחון אך ורק את השפעת התוכנית על השווי המוחלט של כל המקרקעין בתחום התוכנית.
השאלה המרכזית שנידונה בפרק זה היא שאלת היחס שבין הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה לבין דיני ההפקעה. זאת, בעקבות גישות שונות שהוצגו בספרות ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים. הדיעה שהובעה כאן היא, שיש להעדיף את הגישה הרואה בהפרשות קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה כדרך עצמאית לרכישה כפויה של קרקע, והיא מהווה דרך חלופית לדרך ההפקעה – כפי שנקבע על-ידי בית המשפט העליון בהלכת בר, פרשת פריימן והלכת איראני.
החלוקה החדשה מאפשרת השגת קרקע לצורכי ציבור בכמות הנדרשת, בהתאם לדרישות התכנוניות, ללא מגבלה שרירותית ובלתי ריאלית של שיעור הפקעה מקסימלי מסוים, ללא פגיעה בקופת הציבור מצד אחד וללא פגיעה בבעלי הקרקע מצד שני. כפי שהוצג בפרק זה, הפרשת קרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה איננה בגדר רכישה כפויה ללא תמורה והיא אף מיטיבה עם בעלי הקרקע. בנוסף, החלוקה החדשה מהווה כלי המאפשר חלוקה שוויונית הן בנטל הצרכים הציבוריים והן בהטבות הנוצרות לבעלי הקרקע, תוך מיתון ניגודי האינטרסים שבין בעלי הקרקע והשפעתם על ההחלטות המקצועיות של המתכנן.
פרשנות הרואה בהפרשת קרקע לצורכי ציבור הפקעה ללא תמורה, מתעלמת מהתמורה המוענקת לבעלי הקרקע במסגרת החלוקה החדשה ואף מאפשרת לבעלי קרקע שהתעשרו בעקבות החלוקה החדשה לקבל פיצוי כספי בלתי מוצדק על חשבון הציבור. לטעמי, אין הצדקה להגבלת הפרשת הקרקע לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה אך ורק לשימושים הציבוריים הקבועים בחוק ביחס להפקעת קרקע ללא תמורה, וגם אין כל הצדקה למתן זכות השבה או זכות קדימה ביחס לקרקע שהופרשה לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה ואשר שונה יעודה לתכלית מסחרית. עם זאת, אני סבור שיש מקום לעגן בחקיקה מגבלות מסוימות גם על המנגנון של חלוקה חדשה. כך למשל, מן הראוי לקבוע מפורשות כי ניתן להפריש לצורכי ציבור אך ורק קרקע שייעודה הוא ציבורי, אם כי ניתן לשקול אימוץ הסדר של הפרשת קרקע שייעודה מסחרי, אך ורק לצורך מימון הפיתוח ושירותי הציבור שבתחום התוכנית. אין לאפשר לרָשות להשיג קרקע לצורכי ציבור על מנת להסיבה לתכלית מסחרית לצורך מימון פעולותיה שאינן קשורות בתוכנית. הדרך הראויה למניעת תופעה שכזו היא, לקבוע תקופת זמן מינימלית שבמסגרתה תהיה ודאות ששינוי יעוד הקרקע לא נעשה שלא בתום לב אלא משיקולים ענייניים.
[1] כהנא הוא עורך דין ולאחרונה סיים את לימודיו בתיכנון ערים ואזורים בטכניון. פרק זה מבוסס על עבודה סמינריונית מורחבת במסגרת תואר שני בתכנון ערים ואזורים שהוגשה על ידי אשר כהנא לפרופסור רחל אלתרמן בטכניון. הפרק נערך במתכונת שונה משאר פרקי הספר, בהיותו מאמר משפטי.
[2] בין חוקים אלו ניתן למנות את: פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי הציבור), 1943, פקודת הדרכים ומסילות הברזל ( הגנה ופיתוח), 1943, חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") וחוק כביש ארצי לישראל, התשנ"ד-1994.
[3] בג"צ 26/70 בר נ' שר הפנים, פ"ד כד(1) 645 (1970).
[4] בג"צ 483/88 פריימן נ' שר הפנים, פ"ד מד(2) 463 (1990).
[5] ראה: ד. לוינסון-זמיר, פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, האוניברסיטה העברית, ירושלים, תשנ"ה-1994) בעמ' 177 והלאה; ד. לוינסון-זמיר "חלוקה חדשה ומטוטלת הפסיקה", עמיקם בצלאל, מבנים 161 (1996) עמ' 21-24; ד. לוינסון זמיר "הפקעת מקרקעין ללא פיצוי – שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין", מתוך מקרקעין בישראל: בין הפרטי ללאומי (ח. דגן עורך, 2000), הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל-אביב בעמ' 223-189; ר. אלתרמן ומ. ויטק, מהפקעות ועד הסכמים: דרכים להשגת קרקע לצרכי ציבור (המרכז לחקר העיר והאיזור, הוצאה שניה, 1996) בעמ' 46 והלאה; א. נמדר, "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה", מקרקעין ג(5) (2004) עמ' 98-76; ר. אלתרמן וח. חברוני ח. "חלוקה חדשה של מקרקעין: פגיעה בזכות הקניין או כלי תכנון מיטבי? סקירת הידע הבין-לאומי" מקרקעין ה(1) (2006) בעמ' 34-3.
[6] עמ"ה (ת"א) 807/96 זאב הרטבי, עו"ד נ' משרד הפנים ואח' (לא פורסם).
[7] ה"פ (ת"א) 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ' הועדה להשלמת תכניות לתוכנית נת/542/א מחוז המרכז ואח' (לא פורסם).
[8] ע"א 3319/99 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז נ' חברת מסיקה ברוך בע"מ (לא פורסם).
[9] ראו למשל פסיקת השופט ישעיה פסק בה"פ (תל-אביב – יפו) 1534/01 אליעזר כהן נ' עיריית פתח תקווה ואח', תק-מח 2002(3) 4797 , לפיה הפרשת מקרקעין לצורכי ציבור במסגרת חלוקה חדשה כפופה לדיני ההפקעה ולעומתה פסיקת השופט דן מור בבש"א (תל-אביב – יפו) 15737/06 עופרה (מזל) בנובידה (בורלא) ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון (לא פורסם), לפיה חלוקה חדשה הינה דרך עצמאית להשגת קרקע שאיננה כפופה לדיני ההפקעה.
[10] בג"צ 4914/91 תאופיק מנשאדי איראני נ' הועדה המקומית, פ"ד מו(4) 749, 756-757 (1992).
[11] בעבר היה הפטור ממס שבח בגין חילופי מקרקעין במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה מוגבל לחלוקה חדשה שלא בהסכמת בעלים. בשנת 2002 תוקן סעיף 67 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 והפטור הוחל גם על איחוד וחלוקה של מגרשים גובלים בהסכמת הבעלים. כיום ההבדל המרכזי בין חלוקה חדשה בהסכמה ושלא בהסכמה הוא במועדים.
[12] לעניין מעמדה של הוועדה המקומית בכל הנוגע לגביית ותשלום דמי איזון ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003).
[13] ראו בג"צ 407/83 ברוקר נ' עיריית חולון, פ"ד לה(1) 829, 832 (1984).
[14] ע"א 186/78 טור נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון ואח', פ"ד לד(2) 265 (1980); ד"נ 4/80 טור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון ואח', פ"ד לד(4) 600 (1980).
[15] ראו ע"א 186/78 טור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון ואח', פ"ד לד(2) 265, 268 (1980).
[16] בג"צ 4914/91 איראני ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מו(4) 749 (1992).
[17] שינוי גישה זה מתבטא במיוחד בהנמקת בית המשפט העליון בדנ"א 3768/98 קרית בית הכרם בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נו(5), 49, 86 (2002), שם נקבע כי אחד מיעדיו העיקריים של הסדר החלוקה מחדש הוא: "חלוקה צודקת של הנזק ושל ההשבחה בין כל בעלי המקרקעין בתחומה של התוכנית".
[18] יצויין, כי דפנה לוינסון-זמיר סבורה כי יש לצמצם את ההלכה שנקבע בעניין איראני למקרה שבו קיים קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לבעל מקרקעין אחד לבין ההטבה שנגרמה לאחר. כלומר, יש להראות כי הטבת מצבו של הראשון תרמה תרומה ממשית להרעת מצבו של האחרון (ד. לוינסון-זמיר, פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, האוניברסיטה העברית, ירושלים, תשנ"ה-1994, בעמ' 394 – 395). לדיעה דומה בפסיקה ראה: עת"מ (י-ם) 1153/04 זבולון לוי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, תק-מח 2006(3) 2388.
[19] כך פסק בית המשפט העליון בע"א 1818/93 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' שרה פרידלנדר, פ"ד נ(4) 62, 67-68 (1996).
[20] ראו בג"צ 483/88 בה"ש 3 לעיל, בעמ' 467 – 468. על הלכה זו חזר בית המשפט העליון גם בעע"מ 1137/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' ישראל ליבנד, תק-על 2005(4) 2043, 2050.
[21] לאחר מספר חודשים חזר הנשיא גורן על פסיקה זו בה"פ (תל-אביב – יפו) 1455/96 פרופ' רנון קצוף ואח' נ' הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז, תק-מח 97(3) בעמ' 40311. באותו עניין סייג הנשיא גורן את פסיקתו בקובעו כי במסגרת חלוקה חדשה ניתן להפריש קרקע לצרכי ציבור אך ורק לתכלית ציבורית ולא פרטית. משמעות הדבר היא כי הרשות איננה יכולה, לכאורה, להקצות לעצמה במסגרת חלוקה חדשה קרקע שמטרתה "פרטית" (כגון – קרקע למגורים), גם אם מטרת ההקצאה היא לקידום אינטרס ציבורי (כגון – הספקת מגורים לחסרי דיור).
[22] כך למשל, בערר 03/206 רובינשטיין נ. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה כרמיאל פסקה ועדת הערר המחוזית במחוז הצפון כי הליכי החלוקה החדשה כפופים לדיני ההפקעה ולפיכך לא ניתן להפריש יותר מ-40% מהקרקע לצרכי ציבור ללא פיצוי כספי.
[23] ה"פ (תל-אביב – יפו) 1534/01 אליעזר כהן נ' עיריית פתח תקווה ואח', תק-מח 2002(3) 4797.
[24] בבש"א (תל-אביב – יפו) 15737/06 עופרה (מזל) בנובידה (בורלא) ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון (לא פורסם).
[25] עת"מ (תל-אביב-יפו) 1303/05 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז, תק-מח 2006(2) 7454.
[26] ת"א (ירושלים) 6152/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' עו"ד יצחק פרייברג כנאמן של הבעלים של חלקה היסוורית 3 בגוש 30107, תק-מח 2007(1), 1690 (2007).
[27] א. נמדר, "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה", מקרקעין ג(5) (2004) עמ' 98-76.
[28] R. Alterman (1988) “Exaction Law and Social Policy in Israel”, pp. 182-202 in: Private Supply of Public Services: Evaluation of Real Estate Exactions, Linkage, and Alternative Land Policies, edited by Rachelle Alterman. New York University Press, New York;
ר. אלתרמן ומ. ויטק, מהפקעות ועד הסכמים: דרכים להשגת קרקע לצרכי ציבור (המרכז לחקר העיר והאיזור, הוצאה שניה, 1996) בעמ' 46 והלאה; ר. אלתרמן וחברוני ח. "חלוקה חדשה של מקרקעין: פגיעה בזכות הקניין או כלי תכנון מיטבי? סקירת הידע הבין-לאומי" מקרקעין ה(1) (2006) בעמ' 34-3.
[29] גם השופט קלינג בפרשת מסיקה איננו חולק על כך שניתן להפריש קרקע לרשות במסגרת חלוקה חדשה כאשר לרשות זכויות בקרקע בתחום התוכנית.
[30] יצויין, כי לעמדה זו מסכים גם אהרון נמדר. ראו: א. נמדר, "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה", מקרקעין ג(5) (2004) עמ' 98-76.
[31] ראו: ר. אלתרמן "הפקעות קרקע לצורכי ציבור ללא תמורה לפי חוק התכנון והבניה – לקראת הערכה מחדש", משפטים טו (תשמ"ו) עמ' 179. הצדקת ההשבחה הנוצרת מהפיתוח ומשירותי הציבור כתוצאה מההפקעה של חלק מהחלקה אומצה על-ידי בית המשפט העליון בע"א 5546/97 הועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נ' הולצמן ואח', פ"ד נה(4) 629 (2001), אשר פסק כי במקרה של הפקעת חלקה במלואה אין להפחית 40% מסכום הפיצוי בגין ההפקעה.
[32] בע"א 377/79 אדית פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3) 645 (1981) השופט אהרון ברק (כתוארו דאז) הגדיר את נימוק ההשבחה כהצדקה לסמכות ההפקעה ללא פיצוי כ"ראציונאליזציה טיפוסית וכללית ולא אקטואלית ואינדיווידואלית."
[33] ראו: ח. דגן "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי" מתוך צדק חלוקתי בישראל (תשס"א) בעמ' 118-97.
[34] ראו: ר. אלתרמן "הפקעות קרקע לצורכי ציבור ללא תמורה לפי חוק התכנון והבניה – לקראת הערכה מחדש", משפטים טו (תשמ"ו) עמ' 179.
[35] בפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943. בסעיף 3 נאמר: אם נוכח שר האוצר כי דרוש או נחוץ הדבר לכל צורך ציבורי, רשאי הוא – (א) לרכוש את בעלותה של כל קרקע.
[36] כך למשל, הנשיא גורן פסק בה"פ (תל-אביב – יפו) 1455/96 פרופ' רנון קצוף ואח' נ' הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז, תק-מח 97(3) בעמ' 40311.
[37] כך מוצע בהצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשנ"ו-,2006 בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 2390/96 קרסיק יהודית נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2) 3508.